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2004年11月19日-21日,由中国法学会知识产权研究会主办,广州市中级人民法院、广州市知识产权局协办的中国法学会知识产权法研究会2004年年会暨知识产权理论与审判实务学术研讨会,在国家法官学院广州分院召开。来自全国高等院校、科研单位、政府部门、社会团体、社会中介机构以及法院和检察院的近180位专家、学者、法官、检察官、政府官员出席了会议。在为期两天的研讨会上,与会代表围绕以下几个主题,从制度层面、适用规则层面,以及实务中存在着的现实问题进行深入的研讨,对当前知识产权法律制度建设中的热点和难点问题,发表了众多切实可行、令人耳目一新的宝贵观点。
制度建设要走创新之路
根据TRIPS的要求和我国入世的承诺,我国在入世前对知识产权三大部门法作了重大修改,并出台了相应的实施细则和新法规,使得我国知识产权法律制度整体上基本达到了TRIPS的要求。然而,与国际先进水平相比尚存在一些差距,与会代表就我国知识产权法制建设制度创新方面提出了相关建议。
网络环境下的版权保护
北京大学张平副教授、助教张韬略提出了8种可操作性较强的版权授权方式。为解决在数字环境下版权保护中效率和成本的矛盾,两人提出8种版权授权方式:一、数字作品的经营者自行与著作权人对使用范围和使用方式自愿达成协议;二、由出版商作为版权授权的代理机构,即作者自愿将其数字作品的使用权授权给出版商;三、专业版权代理公司代理数字作品的版权授权;四、通过著作权集体管理组织获得授权;五、由技术平台(ISP)代收代付,即由技术平台的服务运营商采取代收代付的收费模式代理平台和使用者交付版权的使用费;六、征收硬件设备的版税、采用补偿金制度,可解决日益普遍且无法控制的家庭、私人复制而影响权利人利益的行为;七、开放式许可,即作者放弃对其作品享有的财产方面的权利,但保有精神方面的权利;八、默式许可,即从版权人的行为足以推定版权人对某人使用其作品不会表示反对。
北京航空航天大学张旭提出,应明确数字网络环境下图书馆版权限制与例外的范围。教育机构可以不经权利人许可、不向其支付报酬对作品进行数字化复制和传播,条件是使用作品出于非商业目的并尊重权利人的其他权利,并不将课件提供给学生个人;而为科学研究活动,将版权作品的合理部分数字复制,并通过网络向社会公众传播不会妨碍作品的使用。
中国法学会知识产权研究会会长郑成思认为,应在作者与公众利益之间合理选定平衡点。网络环境下利益平衡成为知识产权保护的核心点,在作者与公众利益之间合理选定其平衡点应慎之又慎。例如,CCTV与广西煤炭报关于电视节目表的纠纷,在中国普遍认为从利益平衡角度出发应不予允许,但与之相类似的BBC案件在欧盟被认为不允许使用反而构成不正当竞争,两个案件的选取的平衡点完全相反。在网络环境下,作者的作品可以通过BBS直接和读者见面,无需再通过中间公司,然而在国内普遍认为,必须通过中间公司才达到公众利益的平衡。两者之间的差异有待深入研究。
地理标志保护的模式之争
中国社会科学院知识产权中心教授李顺德认为,应确定地理标记与商标保护制度协调发展的原则。WTO知识产权新一轮谈判中所涉及的地理标志国际注册保护以及地理标志附加保护扩大的问题,争议的焦点是两种保护地理标志的模式之争,而模式之争实际上是经济利益之争。他认为,每个国家都有对地理标志保护模式的选择权,不应强求一致,但首先应该确定地理标记与商标保护制度协调发展的原则。
苏州大学法学院副教授董炳和认为,几种保护模式没有优劣之分。关键是是否适合中国的需要。整合之后我国地理标志保护制度的结构应有三个层次:第一层是反不正当竞争法,反不正当竞争法的作用是保护一种来源标志即巴黎公约第十条上讲的地理标志;第二层是商标法规定禁止地名作为商标使用,其作用是为地理标志产生和形成预留一个空间,这就是证明商标的有关背景;最核心的一层应该是专门立法,把质量保障、保证他方的公平使用权、防止虚假地理标志通用化作为核心。
西南政法大学教授张玉敏认为,由质监部门对地理标志认定和保护没有法律依据。对于保护模式的选择问题,可建立特别立法和商标保护两种并存的制度,但应从立法角度明晰两者不同的保护范围。她认为地理标志权(如果存在的话)虽然在本质上是一种私权,但是不应认为用商标法进行保护就将公共财富变成了私有财产。
传统知识、传统文化表达与遗传资源的保护
华中科技大学教授朱雪忠认为,对遗传资源的管理可参照著作权集体管理机制。国际上把遗传资源作为国家保护的客体,如果要得到遗传资源,必须经过有关主权国家有关方面的同意,且应该给予一定利益的补偿;如果是专利的话,必须标明遗传资源的来源。对于遗传资源的具体管理问题,他认为可参照著作权集体管理的机制,可帮助发展中国家与利用资源的大公司在某些法律服务上进行咨询,并在制定费用标准方面起指导作用。
北方工业大学教授王素娟认为,国际合作中,应注意对遗传资源的获取、使用程序上的合法化和对合作主体的资质审查。在合作研究前,应对中方、外方的资质进行审查并报批后才能进行;明确合作各方的权利义务和权利归属,对获得、掌握遗传信息的外方机构和人员作出法律上的约束,未经许可不得公开、发表、申请专利或者披露;研究机构应履行告知义务,不得采取欺诈、胁迫等手段在违背被采集者真实意愿的基础上获取遗传信息,并采取合理补偿制度。
中国社会科学院知识产权中心唐广良研究员认为,传统知识、遗传资源恰恰是创新的源泉。丰富的传统知识、自然资源和传统文化表达是我国与发达国家竞争中的优势,并且传统知识、遗传资源恰恰是创新的源泉,因此对如何保护问题的研究具有重要意义,而研究传统知识和保护的目的有助于对其更好地可持续性利用。
郑成思教授认为,任何一个国家的知识产权立法的推动都是保护本国的经济利益。应将传统知识作为财产权进行保护,在立法上可以参考一下美国的方式,对本国有利的,先推动立法后再进行合理性论证。任何一个国家的知识产权立法的推动都是保护本国的经济利益。传统知识代代相传,变异性大,而我国的传统知识是我国特有的,必须进行保护。将传统知识和地理标志纳入知识产权保护体系的保护主体和保护期限的问题值得研究。
理论认识尚需纠偏统一
在知识产权适用法律过程中,由于对一些理论问题在认识上有所分歧,给立法和司法实践造成了影响。经济的全球化以及知识产权法律制度的趋同化,特别是在WTO框架下英美法系和大陆法系这两个具有不同法律传统的法系相互融合的趋势下,立法者和司法者在思想观念上应有所更新。与会代表就知识产权适用规则方面存在着的理论和实践问题的讨论激烈,有的观点针锋相对,迸发出思想的火花。
权利冲突及其司法解决
上海市黄浦区人民法院陈红法官提出审理商标权与知名商品特有名称权冲突案件几个原则。她认为,首先应该考虑使用在先的原则,但在先权必须有合法的依据;其次,兼顾淡化原则,商品的特有名称和商标如任由他人长期地大量地使用和仿冒,势必冲淡这种商品的特有性或专用性;再次,以混淆为基点的原则,驰名商标外的侵权行为,依然可能会引起跨类别的产品的消费者混淆;第四,区分权利强弱的原则。商标权一般是经过国家权力机构公认的、具有公知效力的,而知名商品的特有名称只是一种法律利益,在两者权利产生冲突时商标权的权利较重;第五、平衡原则,法官应该考虑到特别法优于普通法、公平原则、诚实信用、社会效益最大化的原则、保障基本自由原则等等。
广州市中级人民法院林幼吟法官认为,保护在先结合诚实信用原则。知名商品、特有名称、包装装潢权利人的权利与商标权取得途径不同,不能因此去区分两种权利哪种应给予强的保护,哪种给予弱的保护。对于知识产权权利冲突纠纷,法院应适用保护在先的合法权利原则,并强调结合诚实信用原则作出判断,不能绝对地以权利的在先来认定是否有构成侵权,或者是否有不正当竞争。
电影作品及音像制品的保护
广州市中级人民法院孙海龙、穆健法官认为,音像作(制)品侵权案件“适格原告"的范围包括著作权人、邻接权人以及依著作权邻接权许可合同享有诉讼权利的人。他们认为,可允许音像公司以实际独占许可使用权人身份作为原告提起诉讼,但其前提是音像公司必须提供其为音像制品的实际独占许可使用人的书面证据。
广州市中级人民法院李胜法官提出,原告证据的选定分两种情况。当原告本身是原始著作权人时,并不以其己方的合法音像制品为必需证据,证明其主张的证据可包括制作合同、发行许可证、版权登记证书、实物上关于作者或者发行权利人的标示等等;如原告是原始著作权人的被许可人时,则需提交其获得原告许可的合同,或原告出具的授权证明,其亦不必提交已方的音像制品,只需证明其是在案件中主张的著作权的有权主张权利的被许可人。
穆健法官则认为,最重要的证据是合法出版物。权利人证明自己是适格原告时,最重要的证据是合法出版物,而著作权登记证明、相关部门的批文等管理性质的文件,也可作为证明著作权的证据,其证明效力要弱于正版,且一般不能作为单独认定著作权、邻接权的充分证据。行业协会、国家出版局的版权证明,在被告没有异议的情况下可以采信。对于通过许可使用合同取得著作权、邻接权使用权的主体,相关的取得权利的合同或者证明文件是必要的。
反不正当竞争与商业秘密保护
北京市海淀区人民法院马秀荣法官、长沙市中级人民法院欧丽华法官认为,是否有商业秘密需要保护是竞业禁止的前提条件。对竞业禁止限定的合理性表现在受限制的人员、期限、地域行业范围是否具有合理性以及用人单位是否支付合理、公平的补偿费,这也是认定竞业禁止条款法律效力的判断依据。
深圳市中级人民法院罗剑青法官则提出,补偿费问题在审判实践中有不同的作法:对于工资不高的一般的技术人员,如果在合同中约定其离职后不能从事同行业的工作,而离职后没有补偿就涉及到雇员的生存、劳动权利,在这种情况下没有补偿的竞业禁止约定是无效的;如果雇员是在公司担任高职务、领取高薪的,即使在合同中没有约定补偿性条款也不能一概而论认定竞业禁止无效,视具体情况可能会认定为有效。
广东省高级人民法院林广海法官提出,竞业禁止的主体问题值得研究。一般认为竞业禁止被禁止的仅是自然人、职工、劳动者,但现实中也存在着对于竞业禁止的双方均为法人、企业的情况。对这种限制竞争的条款是否有效的认定存在着较大的分歧意见。
成都中级人民法院的曾英法官提出,客户名单作为商业秘密的证明责任的举证有5项内容:1、客户名单权利内容的释明;2、原告要证明自己是该客户名单的权利人;3、对客户名单的构成要件的举证,实用性、价值性和秘密性是肯定性事实,而“不为公众所知悉"是否定性事实;4、原告应举证证明被告存在侵权行为;5、被控方应对其客户名单的合法来源承担举证责任。关于侵害客户名单的行为的认定应包括:1、来源不正当的行为;2、来源正当但使用不正当的行为;3、第三人知道来源不正当仍作为的行为,即第三人明知或应知违法行为,获取、使用或披露他人的客户名单。
郑成思教授认为,反不正当竞争既是知识产权专门法的补充保护,又是对知识产权的限制保护。知识产权和民法其他权利一样分不出高低、优劣,只有强保护或弱保护,强保护的意思是该权利范围界定得比较清楚,像专利、商标等。而将商业秘密放到反不正当竞争法里进行保护,权利边缘比较模糊,举证中权利人比较困难,是指这种强弱。对于权利冲突问题,现在基本上不存在自然权利,所有的权利都是依法产生的。如果两个权利有冲突,首先是法有冲突,需要改法,如果法不改,哪个法院都判不成;如果法没有冲突,产生的权利冲突则是认识上的冲突,他同意认为权利冲突问题是个伪问题的观点。
侵权认定与救济标准
广东省高级人民法院邱永清法官认为,应建立惩罚性赔偿制度。在知识产权审判过程中,即使被控侵权人主观上没有过错,不构成侵权里面的损害赔偿,但构成不当得利,可以要求其返还不当得利,以此弥补权利人的损失。可以通过建立惩罚性赔偿制度,发挥这种制度的预防性和惩罚性功能,更好地保护知识产权。
北京市门头沟区人民法院郎贵梅法官认为,应将侵权行为划分为直接侵权和间接侵权。对于直接侵权,无论是否有过错,均应承担侵权责任;对于间接侵权行为人来说,是否构成侵权行为并承担侵权责任,还需要判断行为人在主观上是否存在过错。对于侵权责任形式中最为严厉的制裁措施损害赔偿,仅仅要求过错侵权人承担,无过错侵权人仅在适当场合下承担相对轻于损害赔偿责任的返还不当得利责任。
中南财经大学吴汉东教授认为,归责原则应该只是侵权损害赔偿的归类原则。物权之诉包括返还原物、排除妨碍、消除危险、停止侵权等,其是不以任何过错为必要条件的,唯独对侵权之责里面的损害赔偿是以有过错为前提。他赞同郎贵梅法官关于知识产权侵权损害“以过错责任为基础,以返还不当得利为补充"的制度设计。
实践中面临的现实问题
我国知识产权司法保护与行政保护根据TRIPS要求,修改与世贸组织的要求有差距的国内有关法律法规,并采取了相应的法律措施,以使得我国的立法、司法与执法上整体上不落后于发达国家的水平。然而,对新的国际规则在认知上需要一个完善的过程,在实践中也产生了许多新的问题,引起了与会代表的关注。
禁令制度的应用与解除
江苏省高级人民法院张婷婷法官提出,对于“胜诉可能性"应认定为仅为一种可能性,非胜诉的必然性。申请人请求法庭发布临时禁令的,无需提供确切的证据清楚、全面地证明被申请人侵权行为的存在,只要提交的表面证据或初步证据能证明侵权行为的存在的合理性即可。认定胜诉可能性要素一般是通过审查申请人权利的有效性及被控侵权行为的可能性两方面因素来实现。对于“难以弥补的损害"的衡量,可通过申请人权利受到侵害的事实得以证明,或申请人已就有效的权利受到侵害的事实具备胜诉的可能性者;或考虑原告是否故意延缓提起禁令的申请;或给申请人所造成的损害是否得以金钱赔偿方式救济;被申请人的行为是否持续状态等等。而法院在评判和衡量是否该核发临时禁令时,应尽可能为当事人提供听证的机会和权利。
佛山市中级人民法院刘红法官建议,应赋予法院依职权解除裁定的权利。法院可以根据案件情况的变化,依照职权来解除临时禁令。她赞同听证程序前置是禁令制度的程序保障,尤其是对权利状态稳定性较差的外观设计和实用新型专利。对于难以弥补的损失判断的标准,她认为可从以下几个方面予以考虑:1、被申请人的继续侵权行为是否给申请人相关的市场份额造成影响;2、侵权行为构成的损害后果能否完全恢复;3、对申请人提供的担保进行审查;4、申请人将来是否有能力执行判决。申请人的担保则应该是足以保护被申请人的利益和防止申请人滥用权利,而担保的金额应该对申请禁令的内容,比如说被侵权人是制造、使用、销售还是进口等等来进行科学合理的界定。
专利执法中的尴尬
广州市知识产权局李大文建议重新赋予专利管理机关判定赔偿和行政处罚权。行政不干预民事权利的传统观念已不再符合行政执法的世界发展趋势。而我国新修改的专利法取消了专利行政机关查处专利侵权案件后的判处经济赔偿的权力,不能有效制止侵权行为。现行的专利法在行政执法方面缺乏技术判断和执法程序规范,而行政机关又不宜在行政执法中适用相关的司法解释,因此在行政执法中出现许多尴尬之处。他建议,国家有关部门应该加强立法,尽快出台在专利侵权判断方面的行政解释;在修改专利法时,将外观设计归到工业产品外观设计(受著作权法保护),对实用新型审查时应检索国内外相关公开出版物;重新赋予专利管理机关以判定赔偿的权力,甚至是赋予其行政处罚权。
编后:在TRIPS框架下,我们不仅应从知识产权具体法律制度的建设和适用具体规则的层面出发,比较研究国内法与世贸组织要求的差距,更应从宏观上对大的政策层面进行关注,围绕世贸协议的产生与发展趋势采取相应的措施,使得我们的立法、司法、法学研究在总体上适应中国市场在WTO的法律框架下参加国际市场的运行的需要。本次会议正是从这3个层面上对我国知识产权法律制度进行了深入的思考和卓有成效的探讨。唯有科学整合立法、司法、执法和法学研究各方面的资源,才能不辱国家与时代赋予我们的使命,这也是本次会议的应有之意。(本综述中各人之观点根据其发言录音以及论文整理,未经本人审核) |
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