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日本专利制度中关于雇员发明(职务发明)的内容,规定在专利法第35条。该条款的内容从1921年至今几乎没有什么变化。从2001年以来,日本对专利法第35条关于雇员发明的条款开始了广泛的讨论。日本2002年7月发布的《知识产权战略大纲》和2003年7月发布的《知识产权战略推进计划》,均提出了修改雇员发明制度的任务[注1]。日本专利局于2003年12月发布了《雇员发明制度改进报告》[注2],该报告对日本雇员发明制度的历史、现状和存在的问题作了系统的论述。根据该报告,日本专利局提出了修改雇员发明制度的法案,日本国会于2004年5月28日通过了该法案[注3],新的雇员发明制度(修订的日本专利法第35条)将于2005年4月1日生效实施。为配合新的雇员发明制度的实施,日本专利局于2004年8月发布了题为《实施新的雇员发明制度适用案情的研究》的文章[注4]。该文章实质上是对修订的专利法第35条在实施中可能遇到的各种情况的解说。参照上述报告和文章,笔者分两部分介绍日本新的雇员发明制度,一是概况,二是专利法第35条在适用中可能遇到的问题的解说。该解说部分基本上是从日本专利局《实施新的雇员发明制度适用案情的研究》一文中摘录和概括的要点。最后再谈一点笔者对我国职务发明制度现状的分析和改进的设想。
一、 日本雇员发明制度的概况
1.国际上关于职务发明的两种立法模式
关于职务发明制度或者说雇员发明制度,在国际上有两种立法模式,一种是以美国、德国、和日本为代表的,雇员完成雇主(单位)交付任务的发明,虽然也称为雇员或职务发明,但获得专利的原始权利仍然属于做出发明的雇员,只不过雇主有法定的非独占实施权。但这种实施权在这三个国家也有不同,美国和日本的雇主法定的实施权是无偿的。但德国的雇主必须要与做出发明的雇员签订合同,并且还要支付报酬,才可以获得这种非独占的实施权。与此同时,这三个国家均允许雇主在聘用雇员时,在雇佣合同、或者在与雇佣合同具有同等法律效力的公司规章中规定,雇员一旦做出职务发明,该权利要归属于雇主,或者雇主享有独占的实施权。当然,雇主要向让渡权利的雇员支付合理的报酬。对于雇员报酬的计算,在德国,有详细计算报酬的指南,并在德国专利局内设有处理雇主和雇员之间争议的机构[注5]。另一种立法形式,是以英国、法国、意大利、俄国为代表,即雇员完成的职务发明,权利属于雇主(单位),当然雇主要向雇员支付合理的报酬,我国职务发明制度亦属于第二种立法形式。
2.日本现行(修订前的)雇员发明制度的内容
日本现行的雇员发明制度规定在专利法第35条,该条共有(4)项规定。为了便于理解,笔者适当加入了自己的理解表述如下,第(1)项规定:本法所述的雇主,是指法人、中央和地方国家机关。本法所述的雇员,是指法人的从业人员、或者国家机关的公务人员。如果雇员做出的发明属于雇主的业务范围,且雇员完成发明的行为属于雇员为雇主的利益履行现在或者过去的职责,该发明属于雇员发明或者职务发明。当雇员就该发明获得专利权后(在雇员去世的情况下,由其继承人获得专利权后),雇主对该专利享有非独占的实施权。第(2)项规定:雇主只有权利在雇佣合同、有关雇佣规则中,事先规定雇员完成的雇员发明(职务发明),获得专利的权利归属于雇主,或者雇主将来享有独占的实施权。但除雇员发明以外的自由发明(非职务发明),则不能事先在雇佣合同、有关雇佣规则中规定获得专利的权利归属于雇主,或者雇主享有独占的实施权。如果有这样的规定,则是无效的。当然,如果雇主需要雇员的自由发明(非职务发明),可以在事后与雇员签订这样的合同;第(3)项规定:当雇主通过雇佣合同、有关雇佣规则,从雇员处获得相关雇员发明取得专利的权利、专利权、或独占实施权后,让渡该权利的雇员有权向雇主要求获得合理的报酬;第(4)项规定:在确定第(3)项雇员所要求报酬额时,必须考虑到雇主通过该发明所得到的利益,以及雇主对该发明所做出的贡献程度。
3.日本专利法修订后的雇员发明制度
修订后的日本雇员发明制度,仍体现在对专利法第35条的修订。修订前第35条共有(4)项,修订后有(5)项,其中前三项没有变化。区别只在第(4)项和增加的第(5)项。现笔者适当加入自己的理解对该两项内容进行表述。第(4)项规定:雇主在获得雇员做出的雇员发明的相关权利后,雇主在依雇佣合同、有关雇员规则向雇员支付报酬时,判断报酬是否适当,必须考虑在签订雇佣合同或制订有关雇员规则时,雇主是否与雇员就报酬标准进行过磋商,设定的报酬标准是否已经向雇员披露,且在计算报酬数额时是否听取了雇员的意见。如果雇主没有与雇员进行过磋商,或者报酬标准没有对雇员披露,或者计算数额时没有听取雇员的意见,则报酬可以被确认为不合理。第(5)项规定:如果事先在雇佣合同、有关雇员规则中仅规定了雇员发明归属于雇主所有,即获得专利的权利、或专利权归雇主所有,或雇主享有独占的实施权,而未规定雇主向雇员支付报酬内容,或者虽然规定了报酬的内容,但该报酬的数额被确认是不合理的。此时,雇主向雇员支付的报酬数额取决于雇主从发明中取得的利益,雇主为发明所做出的贡献,雇员从发明中取得的利益,以及其它因素。
4.新、旧雇员发明制度主要的区别
修订前、后专利法第35条中前三项均是相同的,这是共性的地方。但笔者在此仍将其“分拆开来",便于大家理解:第一定义了“雇主"这一概念。即专利法第35条中的“雇主"只限于三种情况,一是法人,包括公司法人及其它类型的法人;二是中央政府机关;三是地方政府机关。需要我们注意的是,“雇主"并不包括非法人的私人企业、联营企业及合伙企业等。第二定义了什么是“雇员发明"。第三规定了“雇员发明"的原始权利归发明人所有。第四规定了在雇员发明取得专利后,专利权虽然归雇员所有,但雇主具有无偿的、非独占的实施权。第五规定了雇主可以事先在雇佣合同或者诸如公司规则中规定,雇员做出的雇员发明归雇主所有,但雇员有权要求合理的报酬。第六为防止雇主利用其优势地位侵害雇员的利益,规定禁止事先在雇佣合同或者诸如公司规则中规定,雇员做出的非职务发明归雇主所有(但可以事后签订权利转让合同)。而修订前、后的专利法第35条的不同之处,在于将原第(4)项内容溶入了新的第(5)项,而重新规定了第(4)项。在此,笔者亦将该不同之处“拆分开来"以进行比较:第一规定了当雇员发明归雇主的情况下,雇员的报酬问题可以规定在雇佣合同和有关雇员规则中,如公司规则中。第二规定了如果雇佣合同和有关雇员规则中规定的报酬合理,将作为最后向雇员支付报酬的依据。第三规定了如果雇佣合同和有关雇员规则中规定的报酬不合理,将不被适用。第四规定了判断报酬是否合理的程序上的三条标准:制订报酬标准是否与雇员磋商,确定报酬标准后是否向雇员披露,计算报酬数额时是否听取雇员意见。第五规定了经判断,认为雇佣合同、有关雇员规则中的报酬如果不合理,或者雇佣合同或有关雇员规则中如果没有规定报酬内容的情况下,将适用第(5)项规定的新标准。第六在新标准中包括了“老标准",即确定雇员报酬要考虑雇主从发明中获取的利益以及雇主对于发明的贡献。但在新标准中增加规定了“雇员从发明中取得的利益,以及其他因素"。笔者理解,包括雇员做出发明后,享受到的额外的待遇,如提薪和提职等。
5.新雇员发明制度的修订特点
比较上述日本专利法第35条修订前、后的文本,可以看到,所有修订的内容均围绕着“合理报酬"这四个字。一是补充规定了明确“合理报酬"的途径,即可以通过雇佣合同等雇员规则来确立报酬标准。二是补充规定了判断“合理报酬"标准的方法。即看“制订报酬标准是否与雇员磋商,确定报酬标准后是否向雇员披露,计算报酬数额时是否听取雇员意见"。三是补充规定了“合理报酬"最后的评判标准,即除考虑雇主从发明取得利益和雇主的贡献以外,还要考虑雇员从发明获得的利益等因素。概括来讲,此次修订,在判断报酬是否合理的全部过程中,特别注重程序要素。但是,新的雇员发明制度并没有规定具体的程序,以便于报酬的确定能反映雇主与雇员之间的各种各样的实际情况,避免法律过分的干预报酬的确定。法律只是尽可能保障雇主与雇员之间能通过适当的程序,对报酬的确定进行协商。并且在雇主与雇员就报酬发生纠纷时,法官对报酬进行裁决时,可以依据更具有操作性、公平性、合理性的标准进行裁判。
故笔者认为,此次日本修订雇员发明制度的特点是:一是法条修订的“上位性"。即虽然经修订,报酬的确认更具操作性,亦更为合理和公平,但仍保持了法条的高度“上位性",以容纳各种不同的雇主与雇员之间的关系。二是报酬标准的程序性。这是与“上位性"分不开的,正是由于采取了程序性的标准,才可以保证法条高度“上位和适用性"。三是报酬的自决性。即在报酬标准的判断中,突出了“雇主与雇员双向协商"这一主导思想。
6、日本修订雇员发明制度的缘由
(1)从宏观上讲,日本现行专利法第35条关于雇员发明制度的规定,可以追溯到1921年的日本专利法,即1921年的规定和现行的规定几乎是相同的。但是,近年来,日本确立了知识产权立国的国策,知识产权在国内与国际上的环境与1921年相比发生了巨大的变化。而雇员发明制度是鼓励革新者取得成绩的极端重要的制度,有利于日本知识产权立国的国策,有利于增强企业的竞争力。“该制度是知识财产权再生产的重要组成部分,是无数在日本从事研究工作的雇员增加其发明创造动机所必须的,是为了增强日本在国际工业产权上的竞争力,进一步激励发明创造活动,以保持生气勃勃的日本经济的需要"[注6]。而实行了几十年的旧的雇员发明制度已经不能满足这一需要,所以日本提出了修改雇员发明制度。
(2)从微观来讲,日本雇员在公司中“从一而终"的情况近年来有很大的变化,雇员“跳槽"现象多有发生。如果雇员在本公司中工作,既使对雇主给予的报酬不满意,鉴于日本的公司文化,雇员也不会到法院去告雇主。但一旦雇员离开了公司,雇员就可以向公司提出要求增加报酬的诉讼,加之日本对报酬的诉讼时效适用日本民法第167条关于一般债务期限的规定,即10年。故近几年多有发生雇员离开公司后向公司提起报酬诉讼的案件。最为著名的是三个案例:第一是奥林巴斯光学工业案。原告田中俊平以前是奥林巴斯公司的研发人员,在职期间做出了“信息读取装置"的发明,并由公司取得了专利权。公司取得专利权后,该专利技术许可了数家企业使用,但田中俊平仅从公司中获得21万日元的报酬。田中俊平1994年离开公司后,1995年起诉到东京地方法院,后该案上诉到东京高等法院和最高法院,最后的判决数额是229万日元。第二个案子是日立制作所案,法院判决的报酬数额是1亿6千万日元。第三个案子是蓝色发光二极管案,一审判决日亚公司向中村修二支付200亿日圆的发明报酬。法院对这些案件的判决,引发了各界对日本专利法第35条规定的讨论和质疑,认为此项规定已经不适用于日本目前的情况,应当在法条中进一步明确雇员发明的报酬标准。加之日本法院通过判决也积累了一定的案例经验,为改法创造了一定的条件,于是日本专利法第35条的修改提到了日程。
二、修改后的日本专利法第35条条款适用解说
1.相关概念的定义
专利法第35条中所述的“雇主"指法人、国家或地方政府。“雇员"指法人的职员、国家或地方政府的公务人员。“雇员发明"指某发明依其性质落入雇主的经营范围,做出发明的行为现在或者过去属于雇员为雇主利益完成雇主任务时的职责。“雇员发明的报酬"指当是雇员发明时,雇员将获得专利的权利、专利权归属于雇主,或者允许雇主有独占的专利实施权。而依据合同、雇员规则等规定,雇员应当取得的报酬。“承受雇员发明的权利"指在雇员发明的情况下,获得专利的权利或专利权归属于雇主,或者允许雇主对授予的专利权具有独占的实施权。“从事研究工作的雇员",指该雇员主要的职责在于进行雇员发明。
2.新的雇员发明制度的主旨
雇员发明制度第一位的目标,在于激励发明的积极性,在于提供一个稳定的环境,使雇主能前瞻性地投资于研发活动中,使他们能在日本的知识产权创造中扮演一个重要的角色,并能保证做出发明的雇员有适当的报酬。这一制度具有工业政策的涵义,目标在于鼓励研发活动,增加在日本的投资。在达到这一目标上,雇主与雇员具有共同的利益。特别是日本专利法规定,获得专利的权利,原始属于发明人。但授予雇主以法定的非独占实施权。因此,无可置疑的是雇主的贡献,诸如雇佣雇员,提供研究设备以及承担研发成本,这对于雇员发明来讲是实质性的条件。同时,允许雇主保留承受获得专利的权利、专利权,或者获得独占的实施权。在另一方面,法律规定雇员有要求“适当报酬"的权利,以取得雇主获得权利的回报。授予雇员要求“适当报酬"的权利,是出于鼓励发明,以保证雇员转让其权利后能取得报酬。如此规定,是为了做出发明的雇员的利益,以及为支持发明的雇主的共同利益。
3.新的雇员发明制度的基本思想
新的雇员发明制度的基本思想在于,用加大雇员对报酬的可预见性以及雇员对报酬评估的满意程度,来更好的唤起雇员研发的积极性。另外,报酬应当根据每个雇员所处的具体情况来灵活确定。因为每个雇主的商业环境、研发策略等工业环境是不同的,雇员的待遇也是不同的。雇员的研发环境是不同的,包括研发内容是否丰富和自由。雇员发明的报酬应当反映每个雇员所处的不同的条件。因此,可以采取雇佣合同、雇员规则或者其他规则对报酬进行确定。专利法第35条所述的“适当的报酬",应当建立在雇主与雇员充分协商的基础上。事实上,在某些情况下,既使通过“自愿协议"来确认报酬,由于每个雇员所处的情况不同,也可能在合同中规定的报酬、或者在雇员规则中规定的报酬并不合理,如果出现这种情况,仍需要参考其他因素对报酬进行重新确认。在这一点上,与现行的雇员发明制度是相同的。但是在判断雇员的报酬是否合理时,法律更多地强调在确定报酬过程中的程序要素,而并不过多地介入具体的标准。诸如从自愿协议的制订,到报酬的支付的全部过程。如果在确定报酬的过程中,没有遵循程序上的要素,法官在判断报酬是否合理时,将倾向于做出报酬不合理的裁判。当然,法官不能简单的依某一个合理或者不合理的要素来确定报酬是否合理,而要综合性的进行判断,当既有对判断报酬数额来讲是合理的要素时,也有对判断报酬的数额来讲是不合理的要素时,法官或许要将有关要素进行抵销后进行判断。
4.新的雇员发明制度与现存制度的不同
依现存的雇员发明制度,如果事先雇主与雇员签订的协议中规定有报酬,或者在雇员规则中规定有报酬的内容。在这种情况下,如果雇员与雇主就报酬问题发生纠纷,诉讼到法院。法官确定报酬是否合理,将直接依据修订前专利法第35条第(4)项的规定进行确认,即直接依据雇主从发明中取得的利益和雇主的贡献来确定报酬的实际数额,并不对雇用协议或者雇员规则中规定的报酬进行适当的审查。而依据新修订的雇员发明制度,如果雇员与雇主就报酬问题发生纠纷,法官首先要判断雇主与雇员签订的协议是否合理,如果协议是合理的,或者雇员规则中规定的报酬是合理的,法官将直接确认协议或者雇员规则中的报酬是“适当的报酬"。除非经法官审查,认为雇主与雇员签订的协议或雇员规则中规定的报酬是不合理的,在这种情况下,法官才重新判断报酬的数额。
如果雇主与雇员之间没有这样的协议,雇员规则中也没有报酬内容,或者虽然有这样的内容,但被法官确认为“不合理"时,如同现行规定一样,法官要考虑雇主从发明中取得的利益,及雇主对发明所作的贡献。但依新的制度,除考虑上述要素外,法律规定还要考虑更多的要素,如雇员已经取得的待遇等。
5.如何理解修订后的专利法第35条第(4)项和第(5)项之间的关系
修订后专利法第35条第(4)项规定,“适当报酬"可以依合同、雇员规则或其它规则来确定,即如果合同等规则中规定的标准适当,可以适用该标准。如果合同或者雇员规则中没有规定报酬标准,或者虽然规定了标准,但依据35条(4)项的规定是“不合理的"的标准。这时就要适用35条(5)项的规定。因此,两项规定之间的关系是:首先适用第35条第(4)项的规定确定报酬是否合理,只有在认定不合理的情况下,才适用35条第(5)项的规定。
6.如何理解专利法第35条第(4)项、第(5)项中“依所述规定支付报酬"
“依所述规定支付报酬",意味着要考虑从雇员与雇主签订协议、确定报酬标准,到雇员做出发明后,雇主依据协议、或者依据雇员规则,向做出发明的雇员支付报酬的全部过程。而全部过程中,包括每一个程序上的要素。尤其是确定报酬的标准和最终确定报酬数额的程序要素。在判断报酬是否合理时,要更多地考虑这些具有实质意义的程序上的要素。因此,“依规定支付报酬"不能单纯地理解为依协议,或者依雇员规则支付报酬。而应当理解为依据从报酬标准的制订到实际报酬支付的全过程,其程序要素是否合理,如果合理,才可以理解为“依所述规定支付报酬";如果程序不合理,尤其是确定报酬标准的程序要素或计算报酬具体数额的程序要素不合理,则应当认为没有“依所述规定支付报酬"。
7.如何理解专利法第35条第(4)项规定的“磋商"、“披露"和“听取意见"程序
第35条第(4)项所述“磋商",意味着雇主与做出发明的雇员之间就雇员发明的报酬所进行的全部磋商,包括与雇员的代表之间进行的磋商。第35条(4)项所述的“披露"意味着,当确定报酬的标准已经设定时,该标准应当对雇员公开,使做出发明的雇员能够适用该标准。第35条(4)项中所述的“听取意见"意味着,雇主在依合同、雇员规则等规定计算和确定雇员发明的报酬时,应当听取做出发明的雇员的意见或者报怨。另外,上述三种“状况",并不意味着只要满足一项就够了,而必须全部三种状况均要求考虑。
8.如何对专利法第35条第(4)项中的三种“状况"进行判断并确认报酬是否合理
在依专利法第35条(4)项规定对雇员发明报酬进行合理性判断时,应当对全部程序进行判断,即包括磋商状况、披露状况和听取意见状况。这是从制订标准到支付报酬的全部过程的综合性判断。在综合性判断中,应当强调程序要素,当经综合性的判断认为程序自身是合理的时侯,即使报酬数额较低,也不能认为报酬是不合理的。当然,如果报酬极低,既使程序是合理的,报酬也可被确认为不合理。另外,在判断报酬是否合理时,当出现某一个要素倾向于做出报酬不合理的判断时,仍要进行综合性的判断,即不能因为该一项要素倾向于确认报酬不合理,就因此而确认报酬是不合理的。
此外,由于某些企业中的雇员发明很少,可能并不事先在协议中、或者在雇员规则中规定报酬标准。但是,当雇员做出雇员发明,并且雇主承受了相关权利后,雇主向雇员提供了优厚的待遇,这种情况虽然不满足专利法第35条(4)项规定的程序,但亦不能因此而认定报酬不合理。
9.一个雇主是否可以制订若干个不同的报酬标准
一个雇主可以制订若干个不同的报酬标准。不同的报酬标准可以适用不同类型的雇员,如处于管理位置的雇员与非管理位置的雇员、处于研发位置的雇员和非研发位置的雇员,其标准可以是不同的。同时,就相同类型的雇员,也可以就不同的发明设定不同的报酬标准。
10.如何理解专利法第35条中所述的“合同、雇员规则或者其它规则"
一般情况下,专利法第35条中规定的合同、雇员规则或者其他规则,应当被解释为劳动合同和工作规则。
11.劳动合同合法有效是否意味着雇员发明的报酬合理
事实上,依日本劳动法的规定,报酬标准应当在劳动合同或工作规则中制订,并且是有效的。但依劳动法制订的劳动合同或劳动规则中的报酬标准,既便在该合同是有效的情况下,亦并不意味着该标准就是合理的。判断是否合理,仍要依专利法第35条(4)项的规定,因此,依有效的劳动合同制订的报酬标准,也可能依专利法第35条而被认为是不合理的。
12.专利法第35条中所述的“磋商"是否意味着雇主要与每一个雇员分别进行磋商
专利法第35条中所述的“磋商 |
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